Introduction

La loi française reconnaît à l'auteur deux types de droits sur son œuvre : d'une part des droits patrimoniaux et d'autre part un droit moral.
Ce droit moral est destiné à sauvegarder les intérêts spirituels de l'auteur.
Il est solidement ancré dans la tradition juridique française et est aujourd'hui énoncé à l'article L 121-1 du CPI.
Le droit moral comprend quatre attributs : le droit de paternité, de divulgation, de respect de l'intégrité de l'œuvre et de retrait et de repentir de l'œuvre.

En général, l'auteur n'est pas en mesure d'exploiter lui-même son œuvre. Il s'adresse donc à des tiers dont la profession consiste précisément à communiquer au public les œuvres des auteurs.
L'auteur est donc amené à conclure des contrats dont certaines clauses peuvent porter sur le droit moral.
Or, si le droit moral est en principe indisponible (I-A) sous réserve de quelques exceptions légales (I-B), il reste qu'en pratique les conventions portant sur ce droit sont très fréquentes.
Le juge français, saisi de conventions de ce type, se montre plus souple lorsqu'il s'agit de contrats de droit interne (II-A) que face à des contrats internationaux (II-B).

A) Des conventions contraires à des règles impératives encourant nullité

Le droit français est dominé par le principe de l'autonomie de la volonté : en concluant un accord, les cocontractants savent ce qu'ils font et ils le font de manière autonome.
Une des conséquences juridique de ce principe est la liberté contractuelle par laquelle les parties peuvent notamment déterminer librement le contenu de leur contrat.
Mais cette liberté de principe se heurte à un obstacle : celui des règles impératives.
La convention portant sur le droit moral porte atteinte à deux types de règles impératives (1). Elle encourt de ce fait la nullité (2).

      1 - Des conventions contraires à des règles impératives

a) La contrariété au droit spécial des PLA

L'article L. 121-1 du CPI dispose que notamment que :
"L'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre. Ce doit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible…".
Il résulte de cet article que le droit moral a un caractère personnel si marqué que la loi sur le droit d'auteur interdit à l'auteur de le céder par contrat à un tiers.
Ce droit est inaliénable (Cf alinéa 3) car il est destiné à protéger la personnalité de l'auteur telle qu'elle s'exprime à travers son œuvre.
De l'avis général, cette interdiction vaut pour le droit moral dans son ensemble et pas uniquement pour les prérogatives du droit moral visées à l'article précité.
Cette inaliénabilité doit être entendue largement : elle interdit les cessions mais aussi les renonciations
S'agissant des véritables cessions, il est opportun d'interdire celles qui permettraient au cessionnaire d'exercer le droit moral à la place de l'auteur. La question de la renonciation (acte unilatéral abdicatif par lequel l'auteur exprimerait sa volonté de renoncer à un droit dont il est titulaire) prête plus à discussion :
Si selon Desbois, "l'auteur ne peut renoncer à la défense de sa personnalité sous peine de commettre un suicide moral", Savatier et Françon estimaient qu'il fallait déclarer valables les conventions par lesquelles l'auteur se borne à renoncer à certaines prérogatives du droit moral en s'engageant à ne pas opposer telle ou telle d'entre elles à son cocontractant.

b) La contrariété au droit commun des contrats

L'article 1128 du Code civil dispose que seules les choses qui sont dans le commerce peuvent être l'objet de convention.
En d'autres termes, certaines choses sont indisponibles pour des raisons qui tiennent à l'ordre public ou aux bonnes mœurs.
L'expression "dans le commerce" désigne la possibilité pour une chose de servir d'objet à une opération juridique, la possibilité de passer d'un patrimoine dans un autre.
Le droit moral est-il dans le commerce juridique ?
Les choses placées hors du commerce sont classiquement le corps humain, les clientèles civiles mais aussi les droits de la personnalité.
Or le droit moral est un droit de la personnalité, un droit extrapatrimonial inséparable de la personne.
La convention portant sur le droit moral a donc un objet illicite.

      2 - Des conventions encourant (doublement) la nullité

a) La sanction relative du droit des PLA

Les règles édictées par le CPI sont destinées à protéger les auteurs.
Par conséquent, selon messieurs Colombet, Gautier et Françon, leur violation doit être sanctionnée par la nullité relative, nullité de protection.
La nullité est dite relative car elle ne vaut qu'à l'égard d'une seule personne : celle que la disposition sanctionnée par la nullité entendait protéger.
Par conséquent, l'auteur maîtrise la nullité et peut donc confirmer l'acte nul. Or une manière de couvrir la nullité est de ne pas l'invoquer puisque par définition, il est le seul à pouvoir le faire.
Cette sanction se trouve donc privée d'efficacité dans l'hypothèse où l'auteur est en état de dépendance par rapport à son cocontractant.
S'il s'agit d'un contrat à exécution successive, (dans lequels les rapports des parties se prolongent pendant plusieurs années), l'auteur sera contraint de couvrir la nullité.

b) La sanction énergique du droit commun

Le contrat donnant naissance à une obligation ayant pour objet une chose hors du commerce, il est nul de nullité absolue.
Il s'agit en effet de défendre la société contre les initiatives individuelles qui portent attaient à l'intérêt général.
La nullité absolue peut être invoquée par tout intéressé qui justifie d'un intérêt à agir. De plus cette nullité ne se répare pas.
Elle peut être même soulevée d'office par le juge dès lors que sa décision ne se fonde que sur les faits qui sont dans le débat et despecte le principe du contradictoire (NCPC).

B) Paradoxe : existence de conventions licites voire légales

En effet, bien que leur validité pose problème, les conventions relatives au droit moral existent. Certaines paraissent implicitement admises par le législateur tandis que d'autres sont expressément prévues par celui-ci.

      1 - Des conventions nécessaires ou de simple mise en oeuvre du droit

En effet, si le droit moral existe dès la création de l'œuvre, des conventions, conséquence logique de la loi, vont permettre son exercice pratique ; autrement dit : par l'intermédiaire de conventions, l'auteur va pouvoir préciser les modalités d'exercice, de mise en œuvre de son droit.

a) C'est le cas notamment du droit de divulgation :

L'art. L121-2 CPI dispose que "l'auteur a seul le droit de divulguer son œuvre… il détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci"
L'absence de disposition réglementaire relative au droit moral en général et au droit de divulgation en particulier montre bien qu'il appartient uniquement à l'auteur de fixer les modalités de la divulgation.
Même si la distinction entre le droit de divulgation et les droits d'exploitation de l'œuvre est malaisée, la jurisprudence montre que la fixation des modalités de divulgation fait bien l'objet de conventions puisqu'elle sanctionne, par exemple, celui qui publie sous forme de livre une œuvre cédée uniquement pour la diffusion à la télévision (TGI Paris 22 janvier 1972) ou qui, inversement, diffuse à la télévision une photographie pour laquelle l'auteur n'avait donné d'autorisation qu'en vue d'une exploitation dans un hebdomadaire, puisque "l'auteur a seul le droit de divulguer son œuvre ; qu'il détermine lui-même le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci" (CA Paris 13 février 1981)
Enfin le Tribunal de la Seine avait déjà, le 7 janvier 1959, décidé que l'auteur d'un tableau destiné à être reproduit dans un ouvrage sera seul qualifié pour décider si la reproduction de sa création peut se faire sur tel ou tel type de papier. Même si le tribunal emploie le terme de reproduction, il s'agit bien ici de la mise en jeu du droit de divulgation.
Si ces exemples de conventions mettant en œuvre le droit moral ne vous convainquent pas, il suffit de se référer à un autre attribut du droit moral qui fait également l'objet de clauses spécifiques dans des contrats le mettant en œuvre : il s'agit du droit au nom dont jouit l'auteur selon l'art. L121-1 CPI. Ainsi la jurisprudence a admis la validité d'une clause qui permet à un dialoguiste de se réserver le droit de retirer son nom du générique d'un film en cas de modifications apportées à sa contribution par le producteur : CA Paris 17 janvier 1970.

b) Questions relatives au droit moral

En outre, l'environnement numérique, on le sait, suscite de nombreuses interrogations et craintes en ce qui concerne le respect des droits des auteurs, notamment du droit moral. Certains tentent de le protéger en utilisant des mécanismes contractuels.
Tel est le cas du contrat type "Multimédia" de la SACD qui envisage avec beaucoup de précisions la mise en œuvre du droit de paternité.En effet, son art. 10-1 indique que le nom et la qualité de l'auteur devront être indiqués sur tous les supports (publicitaires, conditionnement, générique…) mais aussi "… que lors de l'ouverture du fichier et du lancement de l'œuvre, sur le premier ou le deuxième écran, la mention de l'auteur apparaîtra automatiquement après le titre, le producteur… les fonctions de commandes de l'œuvre ne devront pas permettre à l'utilisateur d'éviter ces écrans lors du lancement de l'application. Lorsque l'utilisateur quitte la consultation de l'œuvre, l'écran générique ou crédits dans lequel figure la mention de l'auteur devra apparaître automatiquement, sans que l'utilisateur puisse éviter cet écran. " Quant au respect de l'œuvre, il est pris en compte par l'art. 63 dans lequel le producteur s'engage "à respecter et à faire respecter l'œuvre" sans toutefois plus de précision sur la manière d'assurer ce respect dans la communication aux tiers.
Et en ce qui concerne justement ce respect dans la communication de l'œuvre aux tiers, nous avons des clauses spécifiques stipulées dans des contrats entre des fournisseurs d'accès à Internet et l'abonné. C'est le cas du contrat d'AOL(et Calvacom) pour ne citer que celui-ci. En effet, aux stades de ses conditions générales d'utilisation et de ses conditions pratiques, des clauses concernent la protection des œuvres par le droit d'auteur. Bien qu'assez vagues et certainement trop générales pour constituer une protection efficace, ces clauses ont peut-être au moins le mérite d'exister. (Il s'agit en réalité de mettre l'abonné en face de ses responsabilités.)
En plus de ces clauses nécessaires au respect du droit moral, il existe des conventions instituées par le législateur lui-même permettant d'aménager le droit moral.

      2 - Des conventions d'aménagement du droit moral légalement instituées

a) Conventions potentielles d'aménagements positifs du droit moral de l'auteur :

Parfois le législateur a permis à l'auteur de choisir une protection renforcée de son droit moral. D'une part, en lui permettant par disposition testamentaire de confier l'exercice de ses droits à des tiers (art. L121-1 CPI ; ainsi l'auteur pourra choisir des personnes de confiance pour la protection post-mortem de ses droits). Le législateur permet d'autre part surtout à l'auteur d'adopter un régime conventionnel plus favorable que le régime légal.
C'est le cas en matière de logiciel : l'art. L121-7 dispose en effet que "sauf stipulation contraire plus favorable à l'auteur d'un logiciel, celui-ci ne peut : s'opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits nés au 2° de l'art. L 122-6, lorsqu'elle n'est préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation ; exercer son droit de repentir ou de retrait. Une convention permettrait donc en théorie à l'auteur d'un logiciel de conserver un droit de retrait et de repentir ou de s'opposer à toute modification de son logiciel dans les conditions classiques du droit d'auteur. Et en pratique, nous savons que le mécanisme des droits de retrait et repentir contient intrinsèquement ses limites (cf indemnisation préalable)
Au contraire, les conventions portant atteinte au droit moral sont d'un point de vue pratique sans nul doute plus effectives.

b) Conventions portant atteinte au droit moral de l'auteur :

Malgré la force attribuée au droit moral, le législateur a prévu des possibilités d'atteintes, du moins de mise entre parenthèses de certains attributs du droit moral. Ces possibilités sont parfois prévues voire imposées par le législateur. Nous avons par exemple l'art. L121-5 CPI qui dispose que "les droits propres des auteurs tels qu'ils sont définis à l'art. L121-1 ne peuvent être exercés par eux que sur l'œuvre audiovisuelle achevée" Le législateur suspend donc le droit moral des collaborateurs de l'œuvre audiovisuelle pendant la phase d'élaboration de l'œuvre. Mais le législateur a également prévu des cas de dérogation au droit moral qui seront mis en œuvre par convention.
Pour rester dans le domaine de l'audiovisuel par exemple :
La loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la communication audiovisuelle permet à l'auteur de donner son autorisation afin qu'une chaîne privée de télévision puisse procéder à des coupures publicitaires et par la même porter atteinte à l'intégrité de l'œuvre. En effet, l'art. 73 de la loi du 30 sept. 1986 dispose que "Sans préjudice des dispositions de la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985, la diffusion d'une œuvre cinématographique ou audiovisuelle par un service de communication audiovisuelle ne peut faire l'objet de plus d'une interruption publicitaire sauf dérogation accordée par le CSA. Le message publicitaire doit être clairement identifiable comme tel. L'interruption publicitaire ne peut contenir des messages publicitaires à l'exclusion de tout autre document, donnée ou message de toute nature, notamment bande-annonce, bandes d'auto- promotion."
Comment comprendre cet article et ce renvoi à la loi de 1985 ? Il semble que l'auteur puisse, en théorie du moins, imposer qu'il n'y ait pas de coupure publicitaire mais il faut être réaliste (cf aff B. Tavernier/TF1) et regarder les forces en présence lors d'un contrat de diffusion télé ou audiovisuelle.
Nous avons cependant au moins un exemple jp : il s'agit d'un jugement rendu par le TGI de Paris le 24 mai 1989 et confirmé par l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 26 novembre 1990 : un diffuseur qui pratique des coupures publicitaires dans une œuvre audiovisuelle sans le consentement des auteurs rompt " la continuité esthétique et intellectuelle et (…) altère le rythme et l'harmonie " de la création et doit être condamné puisque " les dispositions de l'art. 73 de la loi du 30 septembre 1986 (…) qui (…) font obligation au service de communication de ne pas pratiquer plus d'une interruption publicitaire au cours de la diffusion d'une œuvre cinématographique ne concerne pas les relations dudit service avec les titulaires du droit moral " lesquels ne peuvent l'exonérer de l'obligation légale qui lui est imposée à l'art.47Loi1957 c'est à dire l'article.L132-22CPI : le télé diffuseur doit assurer la représentation de l'œuvre dans des conditions techniques propres à garantir le respect des droits moraux de l'auteur par conséquent il ne peut pas opposer l'art.73 de la Loi du 30Sept.1986 pour limiter l'étendue du droit moral.
Un autre type de convention porte atteinte au droit moral de l'auteur : Elle concerne le droit à la paternité de l'œuvre. Le législateur prévoit en effet à l'art. L113-6 CPI que l'auteur peut masquer sa qualité d'auteur par le jeu de clause d'anonymat ou l'emploi de pseudonyme ; il n'en perd néanmoins pas les droits qui lui sont reconnus par l'article L111-1 CPI lesquels seront alors exercés par l'éditeur ou le publicateur originaire.
La validité de telles clauses est cependant soumise à certaines conditions… c'est ce que nous allons voir maintenant dans la 2nde partie.

A) Les conventions "franco-françaises"

En principe, d'après ce que l'on vient de voir, il ne peut pas y avoir de conventions portant sur le droit moral mis à part celles qui sont explicitement ou implicitement autorisées par le législateur et celles qui se limitent à rappeler ou mettre en œuvre le droit moral de l'auteur. Pourtant, de nombreuses conventions relatives au droit moral, et cette fois-ci portant atteinte à ce dernier, sont apparues dans la pratique. Ce phénomène n'est pas récent; on a pu l'observer bien avant la loi de 1957. Ceci s'explique souvent par le fait que les auteurs, poussés par des préoccupations alimentaires, monnaient leur droit moral. Une autre explication est la nécessité de ne pas paralyser l'exploitation de certaines oeuvres, comme dans le cas des adaptations. Ces conventions peuvent avoir des incidences plus ou moins graves sur le droit moral. Et ainsi, on peut s'intéresser à l'attitude des juges face à ces diverses conventions.

      1 - Les grandes lignes jurisprudentielles

a) Grande fermeté au lendemain de le loi de 57

L'article 6 de la loi du 11 mars 1957 énonce que le droit moral est inaliénable. Cette règle, même si elle a été beaucoup critiquée par la doctrine, est impérative ; elle doit donc être appliquée. Dès le lendemain de l'entrée en vigueur de la loi, les juges ont fait une stricte application du principe lorsqu'ils ont eu à juger de conventions relatives au droit moral mais qui n'entraient pas dans les conventions prévues par le législateur ou celles mettant simplement en œuvre le droit moral de l'auteur.
Par exemple, l'affaire FANTOMAS ( TGI Paris, 3ème chambre, 7 janvier 1969, RIDA 1969 LX 166) : l'auteur d'un roman a procédé à l'abdication de son droit moral en autorisant une adaptation cinématographique dénaturante de son œuvre. Les juges de première instance ont qualifié cette convention d'illicite et d'immorale car contraire à l'ordre public.
Une telle attitude est conforme à la lettre de la loi mais elle devient injustifiée lorsque les atteintes au principe de l'inaliénabilité résultent des nécessités de la création artistique. Un droit moral trop fort paralyse la création artistique et l'économie qui y est liée ( ex : adaptations). C'est pourquoi la jurisprudence en cherchant une voie médiane (entre inaliénabilité et liberté contractuelle) a donc révisé sa position et a admis ces conventions mais seulement si elles remplissent certaines conditions.

b) Les critères poses par la jurisprudence

Cherchant à faire la balance entre les exigences légales et les impératifs pratiques et économiques, les juges ont posés deux conditions négatives cumulatives pour admettre la validité des conventions relatives au droit moral.
Tout d'abord, depuis l'affaire DAUDET (TGI Seine, 25 mars 1963, RTD com 1963 p.573), la jurisprudence décide qu'un auteur peut renoncer par contrat à exercer une ou plusieurs prérogatives de son droit moral à condition que cette renonciation ne soit pas définitive. C'est à dire que l'auteur doit pouvoir à tout moment (ad nutum) revenir sur sa renonciation.
Pour que la renonciation soit valable, il faut également qu'elle ne s'apparente pas à une aliénation, même partielle, du droit moral de l'auteur. Cette condition a été rappelée récemment par la Cour de cassation le 5 mai 1993 (affaire GERARD DE VILLIERS c/ Mlle SOTON, relative à une clause abdicative du droit à la paternité). Il s'agit ici de protéger l'auteur contre les pressions qu'il pourrait subir de la part des tiers, qui chercheraient à acquérir le droit moral pour exploiter l'œuvre à leur convenance. C'est pourquoi, lorsqu'ils sont face à ces conventions translatives du droit moral au profit d'un tiers, les magistrats les déclarent nulles.

Nous allons voir maintenant comment ces deux critères ont été appliqués par les juges face aux conventions relatives à chacun des quatre attributs du droit moral.
Le droit de repentir ou de retrait ainsi que le droit de divulgation ne posent pas de problèmes majeurs : d'où des développements qui seront rapides. Par contre, on s'attardera plus sur les deux autres attributs du droit moral.

      2 - Application aux attributs du droit moral

a) Le droit de divulgation

C'est le droit pour l'auteur de décider s'il acceptera ou non de porter son œuvre à la connaissance du public. Nul ne peut le contraindre à publier. La question que les juges ont eu à résoudre est celle de savoir si un auteur peut valablement conclure des conventions mettant en cause la jouissance ou l'exercice de cette prérogative du droit moral.
Les conventions ayant simplement pour objet l'exercice normal par l'auteur de son droit de divulgation (par exemple : l'auteur s'engage à déposer son œuvre dans une galerie d'art pendant 6 mois) ont été logiquement déclarées comme licites. La raison est que ces conventions, si toutefois elles respectent les deux conditions énoncées plus haut, ne portent pas préjudice à l'auteur; ce dernier exerce ici sa liberté contractuelle.
Par contre, les conventions translatives ( ex : CA Paris, 19 mars 1947Äintransmissibilité entre vifs du droit de divulgation) et renonciatives du droit de divulgation sont nulles car elles ont pour objet les éléments mêmes du droit de divulgation. De telles conventions sont directement contraires au principe d'inaliénabilité du droit moral.

b) Le droit de repentir ou de retrait

Le droit de repentir ou de retrait est celui pour l'auteur de reprendre l'œuvre dont il a autorisé la divulgation. Lorsqu'il est exercé sur une œuvre qui fait l'objet d'un contrat, il porte atteinte aux droits de son cocontractant. Celui-ci va donc souvent chercher, au préalable, à obtenir de l'auteur sa renonciation à exercer ce droit pour se garantir contre tout risque. Mais ces conventions passées au profit du cocontractant de l'auteur, qui peuvent être translatives ou renonciatives, sont-elles admises par la jurisprudence?
La jurisprudence déclare nulles les conventions translatives du droit moral. D'après les juges, ce droit reconnu à l'auteur lui est particulièrement personnel : seuls des changements dans ses convictions profondes lui feront user de ce droit. C'est pourquoi il leur paraît absurde d'admettre qu'une autre personne que l'auteur puisse se prévaloir de ce droit.
Quid des conventions renonciatives ? D'après la jurisprudence, ces conventions sont impossibles par nature : ce droit, étant postérieur à la réalisation d'une œuvre, il ne peut être exercé qu'une fois que l'auteur a divulgué son œuvre, pas avant sinon, la convention n'aurait pas d'objet : l'auteur ne peut pas renoncer à l'avance d'exercer son droit de divulgation...même si les juges ont dit le contraire dans l'affaire FRANCE 2 c/ ETAT GABONAIS, 1986.

c) Droit au respect de l'œuvre

Le droit au respect est celui pour l'auteur d'interdire qu'il soit apporté une modification quelconque à son œuvre sans son accord. Ce droit peut faire l'objet de conventions que la jurisprudence répartit dans deux catégories :
1ère catégorie : conventions relatives à l'exploitation de l'œuvre par voie de reproduction ou de représentation où l'auteur autorise certaines modifications, nécessaires en raisons des exigences techniques des méthodes d'exploitation de l'oeuvre. Ces conventions sont valables si elles ne concernent que des modifications secondaires et si elles sont précaires.
2ème catégorie : celles relatives à l'exploitation de l'œuvre par voie d'adaptation : l'auteur prévoit conventionnellement que son cocontractant portera atteinte à son œuvre. La jurisprudence admet que l'auteur puisse limiter ou renoncer à son droit au respect de l'œuvre lorsqu'il cède son œuvre à l'auteur d'une œuvre composite. Il doit le faire par des dispositions expresses et spéciales car cet abandon ne peut pas se présumer. Cette solution a été adoptée en matière d'adaptation au cinéma dans l'affaire BERNSTEIN c/ MATADOR-FILM par le tribunal de la seine dans son jugement du 26 juillet 1933. Cette solution a été confirmée par la suite, notamment dans l'affaire FANTOMAS mais, cette fois-ci, dans l'arrêt d'appel du 23 novembre 1970 : annuler les conventions relatives au droit de divulgation de l'auteur " rendrait impossible l'élaboration de toute œuvre dérivée ".
Cette position jurisprudentielle est logique étant donné la particularité de ces oeuvres d'adaptation. Lorsqu'un auteur permet à un tiers de reprendre des éléments de sa création pour créer une œuvre composite, il ne peut pas imposer à son cocontractant un devoir de fidélité absolu. Il est en effet de l'essence de l'adaptation de changer l'œuvre initiale : d'où le recours indispensable à des conventions pour définir la marge de manoeuvre de l'adaptateur.

d) Le droit a la paternité

Il s'agit ici du droit au respect, pour l'auteur, de son nom et sa qualité. Comme l'a vu plus haut, les conventions par lesquelles un auteur renoncerait à son nom ou prévoirait qu'un nom différent du sien figure sur son œuvre sont valables et admises par le législateur. Ainsi, un auteur est libre de signer une clause d'anonymat ou de pseudonyme si toutefois cette clause est précaire.
Par contre ce sont les clauses translatives de paternité qui ont posé problème aux juges. Ces clauses prévoient la cession de la paternité à un tiers qui, par ce fait, s'attribue à la place de l'auteur cette qualité. Ce qui est inquiétant c'est que ces clauses sont fréquentes. Et elles sont d'autant plus préoccupantes qu'elles sont répandues et tendent à se transformer en usage dans beaucoup de domaines artistiques : journalisme (TGI Paris, 3 juillet 1969, JCP 1970 N°16415), photographie, peinture mais aussi et surtout la littérature avec l'existence des fameux nègres.
Avant la loi de 1957, la jurisprudence divergeait quant à leur validité : certaines décisions, notamment de la CA de Paris (29 novembre 1932), se déclaraient franchement pour leur licéité car elles relevaient que l'aliénation était la conséquence logique du louage d'ouvrage ou de service dans le cadre duquel elles étaient élaborées. D'autres décisions distinguaient selon que l'auteur renonçait simplement à son droit (affaire DUMAS c/ MAQUET, Trib de la seine, 3 février 1858) ou qu'il cédait effectivement ce droit au profit d'un tiers. Seules ces cessions étaient nulles. Enfin, certains juges déclaraient nulles de telles clauses si elles avaient pour but de tromper le public en lui présentant un faux auteur. Cf. la théorie de la cause.
La loi de 1957 a mis un terme à ces divergences. L'article 1er alinéa 3 dispose que " l'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l'alinéa 1er ". Les décisions rendues par la jurisprudence sont allées dans le sens d'une interprétation libérale de cet article : mis à part l'aliénation définitive du droit à la paternité, la renonciation ou la cession sont toujours possibles si l'auteur se réserve le droit de les révoquer. Cette condition de révocabilité a été introduite en jurisprudence par la Cour d'appel de Paris dans son arrêt MONTPEZAT c/ FLAMMARION du 10 juin 1986(ÄM De Montpezat a procédé à la réécriture de plusieurs ouvrages publiés par Flammarion en contrepartie d'une rémunération ; il a renoncé à l'exercice de ses prérogatives morales : irrespect de son nom et de sa qualité). Cette révocabilité a pour corollaire la précarité de la convention abdicative du droit à la paternité. Cette précarité est affirmée de manière constante en jurisprudence : voir à ce propos un arrêt récent de la Cour de cassation du 4 avril 1991 (RIDA 1991p.125).
Par conséquent, la jurisprudence n'admet que les renonciations temporaires et révocables ad nutum du droit de signer l'œuvre de son nom; et elle déclare "non seulement illicites mais encore immorales et dès lors atteintes d'une nullité d'ordre public" les cessions de ce droit de paternité à un tiers (Affaire FANTOMAS, TGI Paris, 7 janvier 1969)

e) Le cas particulier de la gestion d'affaire

La jurisprudence a eu affaire à une convention tout à fait particulière relative au droit moral. Il s'agit de la convention par laquelle un auteur a convenu avec le propriétaire de son œuvre que ce dernier gérerait son droit moral. C'est l'affaire DUBUFFET c/ REGIE RENAULT (CA Paris, 8 juillet 1981). La régie Renault avait commandé à Dubuffet une œuvre monumentale qu'elle s'était engagée à édifier. Or elle s'est arrêté délibérément de construire cette oeuvre. D'où l'action de Dubuffet devant les tribunaux civils pour enjoindre la régie Renault de poursuivre les travaux. La cour d'appel a donné gain de cause à l'auteur mais n'a pas manqué de souligner la particularité de la convention signée par les parties. La régie s'est en effet chargée des intérêts de Dubuffet dans l'édification de l'œuvre monumentale : elle s'est donc engagée à veiller à la meilleure garantie du droit moral de l'auteur. Cet engagement passe par la réalisation complète de l'édifice. Ainsi, la Cour d'appel admet qu'un commanditaire puisse gérer le droit moral du commandité... solution tout à fait contestable !

CONCLUSION : D'après tout ce que l'on vient de voir, les juges tendent à élaborer toute une casuistique de conventions limitant le droit moral des auteurs en les admettant plus ou moins largement , tout en imposant des garde-fous qui sont les conditions de précarité et de non renonciation = référence indispensable quand ils ont à juger de la validité de conventions relatives au droit moral. Sinon : retour au principe d'inaliénabilité.
Toute cette construction a semble-t-il pour objectif de limiter les effets restrictifs et paralysant économiquement du droit moral français qui est très, et parfois trop protecteur pour les auteurs. C'est donc une véritable balance d'intérêts que réalise la jurisprudence.
On va voir maintenant quelle est l'attitude des juges face à des conventions relatives au droit moral venant cette fois-ci des Etats-Unis, pays qui ne reconnaît pas un tel droit moral aux auteurs.

B) La réaction des juges face à un élément d'extranéité

Le marché des œuvres ne peut évidemment pas rester français, les œuvres et leurs auteurs vont voyager et donc forcément être confrontés à des visions du droit d'auteur qui pourront être contraires à la vision française romantique. C'est bien évidemment l'exemple américain qui est le plus flagrant. Nous allons donc voir brièvement quels sont les aspects principaux du droit américain en la matière et en quoi il s'oppose à la vision française avant de tenter de comprendre la réaction du juge français qui y sera confronté au hasard des conventions.

      1 - La vision américaine...

La constitution américaine de 1787 donne le pouvoir au congrès de " promouvoir le progrès de la science et des arts utiles en accordant pour un temps limité aux auteurs et aux inventeurs le droit exclusif à leurs écrits et découvertes respectifs. "
La conception américaine est donc largement pragmatique, elle projette l'exploitation économique des œuvres artistiques et ne laisse pas le droit d'auteur entraver le circuit économique. L'article 201 d du copyright act prévoit que " la titularité du droit d'auteur peut être transféré en totalité ou en partie " et que " l'un quelconque des droits exclusifs compris dans le droit d'auteur peut être transféré et possédé séparément ". Ainsi si l'auteur détient en principe les prérogatives du droit moral, le principe du " work for hire " prévoit par exemple l'attribution du droit d'auteur au producteur et donc par là même le transfert ab initio de la qualité d'auteur. Tous les droits pécuniaires lui sont cédés, même ceux portant sur les exploitations futures.Le producteur pourra modifier le film à son grès et l'auteur voit tous ses droits annihilés par la cession du film au pourvoyeur de fonds.
Aux Etats-Unis, les prérogatives du droit moral que la France érige en principe fondamental doivent toujours s'incliner devant le principe de la force obligatoire des conventions. Le droit moral est un attribut comme les autres qui entre dans le champ contractuel. L'auteur peut le céder et même y renoncer. Comble de l'impensable pour un français, en cas de silence du contrat , il y a une présomption de cession du droit moral en faveur du cessionnaire.

Les deux logiques s'opposent donc de front. Dans le monde d'aujourd'hui et déjà dans celui d'hier les œuvres circulent et font intervenir des personnes qui n'auront pas forcément toutes la même nationalité, l'œuvre elle même n'est plus que rarement exploitée dans un seul pays. La question du droit moral devient alors une question de droit international privé précisément lorsque des conventions " internationales " vont tenter de l'aménager.

La conception américaine du copyright permet à un auteur de signer valablement un contrat par lequel il renoncerait totalement à son droit moral, cela va même plus loin puisqu'il suffit même de ne rien prévoir pour que le pourvoyeur de fonds (par exemple le producteur) soit automatiquement investi de la qualité d'auteur. Un tel contrat serait immédiatement annulé en France sur le fondement de l'inaliénabilité du droit moral, même si, comme on l'a vu, les impératifs économiques empêchent souvent la naissance de contentieux.
Qu'advient il alors d'un contrat entre un américain et un français ? Et de l'application en France d'un contrat d'exploitation mettant face à face l'auteur version copyright et l'auteur " du seul fait de sa création " de la conception française ?
Deux arrêts peuvent nous éclairer sur ces questions.

      2 - ...mise en échec par les juges français

a) L'exemple d'une convention franco-américaine : l'affaire de la " Nuit du sérail "

L'affaire " nuit du sérail " (CA Paris, 1er février 89) illustre à quel point le juge français tient à notre conception forte du droit moral. Dans cette espèce le juge règle le sort d'une convention normalement régie par la loi américaine et aménageant les relations entre deux co-auteurs au sens du droit français.
La convention, signée aux Etats-Unis, prévoit que Mme Bragance recevra une rémunération forfaitaire pour transcrire 17 cassettes d'un récit de M de Grèce, en contrepartie de laquelle elle cède tous ses droits d'auteur et renonce à l'exercice de son droit moral. C'est devant les juges français, pour l'exploitation en France, que Mme Bragance choisit de réclamer la nullité de la convention.
Nous avons déjà largement démontré qu'une telle convention serait immédiatement annulé si elle avait été conclu en France. La question est ici plus délicate puisque le contrat est soumis à la loi américaine. Le juge français se trouve donc devant un problème de droit international privé, Mme Bragance étant française. S'il se contentait d'appliquer la règle de conflit classique en matière contractuelle, il appliquerait la loi choisie par les parties c'est à dire la loi américaine. Ce choix conduirait purement et simplement à nier la qualité d'auteur de Mme Bragance. Mais le juge va choisir, comme le lui permettent les règles de droit international françaises, de faire jouer l'exception d'ordre public international et de mettre ainsi de côté la loi normalement compétente heurtant de plein fouet une valeur française fondamentale. Ainsi s'il ne revient pas sur les stipulations concernant les droits patrimoniaux qui restent licites (et qui sont ici hors sujet), il ne permet pas la disparition du droit moral parce que le " droit français l'exalte en lui donnant la première place et en le déclarant perpétuel, inaliénable et imprescriptible ". Selon l'analyse française le travail de mise en forme de Mme Bragance sur le récit de M de Grèce marque l'œuvre de son empreinte créatrice personnelle. Mme Bragance est donc, pour le juge français, co-auteur du livre qui est une œuvre de collaboration. La solution américaine ne peut recevoir d'effet en France, Mme Bragance conserve donc son droit moral et elle a donc un droit de paternité sur son œuvre. Les éditions du livre devront donc porter son nom.

Le jeu de cette exception d'ordre public international est parfois délicat parce c'est une notion à contenu variable et dont les détracteurs disent qu'elle varie en fonction du fait qu'un français est partie ou non au litige. L'arrêt Huston semble répondre à cette attaque par la négative puisque là encore le juge français va écarter l'application du droit américain mais cette fois-ci au profit d'américains.

b) L'exemple d'une convention purement américaine : l'affaire Huston

L'affaire Huston a fait couler énormément d'encre, elle met en présence un contrat de cession de droits américain et les héritiers de l'auteur cédant. Elle a été l'occasion pour le juge français de proclamer encore une fois son attachement au droit moral.
John Huston réalise " Asphalt Jungle ", en noir et blanc, en 1950 aux Etats-Unis. Il en confie la production à la société MGM par le biais d'un contrat " work made for hire " qui attribue d'office le droit de copyright au producteur, c'est donc forte de ce contrat que la MGM obtient un certificat d'enregistrement de ses droits auprès du copyright office dont le bénéfice est transmis à la société Turner en 1986 par l'effet d'une fusion acquisition. La société Turner fait procéder à la colorisation du film et en obtient l'enregistrement au copyright office en 1986. La télédiffusion de cette version colorisée est annoncée le 26 juin 1988 sur La CINQ.
Les héritiers de J. Huston s'opposent immédiatement à cette diffusion au motif qu'elle constituerait une atteinte au droit moral de l'auteur qui s'était vivement opposé de son vivant à l'utilisation de la technique de colorisation de ses films.
Ils obtiennent en référé la suspension de la diffusion (ordonnance du 24 juin 1988) et l'interdiction de diffuser par un jugement du TGI de Paris du 23 novembre 1988. Pour cela le tribunal s'est référé à la Convention Universelle sur le droit d'auteur signée à Genève le 6 septembre 1952 et ratifiée par les Etats-Unis ; pour en déduire que les ressortissants des Etats contractants bénéficient de la protection de la loi du 11 mars 1957 et notamment en son article 6, qui dispose que le droit moral est perpétuel, inaliénable et imprescriptible.
Cette affaire pose une question principale : quel est le droit compétent pour attribuer la qualité d'auteur (et par là même l'exercice du droit moral) ? De là découle une question complémentaire pour déterminer si la colorisation constitue une atteinte au droit moral de l'auteur ?
Le contrat établi entre J. Huston et la MGM, l'est suivant la loi américaine, et attribue évidemment la qualité d'auteur au producteur. Toute la question est de savoir si le juge français va mettre de côté ce contrat pour faire prévaloir le droit moral à la française.

La cour d'appel de Paris dans un premier arrêt du 6 juillet 1989 infirme le jugement du tribunal. Le conflit prend une nouvelle forme puisque les Etats-Unis ont adhérer en 88 à la Convention de Berne qui, dans son l'article 14 réserve la question de la détermination du titulaire des droits d'auteur à la législation du pays où la protection est réclamée. La Cour refuse cependant de faire application de cette convention comme ne pouvant pas interférer avec des droits patrimoniaux américains, elle résout donc le conflit de lois au profit de la loi américaine. Elle écarte ensuite le jeu de l'exception d'ordre public international qu'elle considère comme ne devant intervenir que lorsque " la contrariété apportée à la loi du for ébranle les fondements sur lesquels repose la société française dans l'ordre politique, social ou familial. " . Elle en déduit dans un premier temps que les consorts Huston n'ayant pas la qualité d'auteur ne sont pas fondés à réclamer la protection du droit moral et dans un deuxième temps que la colorisation n'est pas , en droit américain, une atteinte au droit moral puisqu'elle ne constitue qu'une simple adaptation.

La Cour de cassation casse et annule cet arrêt dans un arrêt retentissant du 28 mai 1991. Elle invoque la loi du 8 juillet 1864 (article 111-4) sur l'application du principe de réciprocité en matière de droit d'auteur et l'article 6 de la loi du 11 mars 1957 et les déclare " d'application impérative " ; ce qui est une formule encore inédite en droit international privé mais semble faire un parallèle avec es lois de police ou les dispositions impératives. Ainsi, quel que soit le lieu de divulgation, aucune atteinte à l'intégrité de l'œuvre ne sera toléré en France et c'est la personne qui est l'auteur par le seul fait de sa création qui a la protection du droit moral. La Cour suprême affirme donc que la loi du pays d'origine n'a pas d'incidence sur la disposition en France d'une action en violation du droit moral. Pour cela elle n'examine ni la question de l'applicabilité de la convention de Berne, ni l'opportunité de faire jouer l'exception d'ordre public international. Le raisonnement peut donc surprendre puisque le même résultat aurait été atteint en application de l'exception d'ordre public international mais aurait eu le mérite d'être plus respectueux des lois étrangères.
La Cour demande à la cour de renvoi d'examiner le moyen des consorts Huston selon lequel la colorisation est une atteinte à l'intégrité de l'œuvre.
La Cour de renvoi, dans son arrêt du 19 déc 1994, règle le conflit de loi en faveur de la loi française, elle considère donc que les droits moraux n'ont pu être cédés et sont donc toujours détenus par les héritiers de J. Huston. Elle analyse ensuite la colorisation comme n'étant pas une adaptation mais une atteinte à l'intégrité de l'œuvre qu'elle ne fait que modifier par " adjonction d'un élément jusqu'alors étrangers à la conception esthétique du créateur ".
On peut être tenté, comme le font Mme Ginsburg et M. Sirinelli (RIDA oct 91 p.3), de trouver que cette décision fait preuve d'une " hégémonie un peu brutale de la notion française d'auteur " mais on peut se rassurer que les juges ne l'ont fait que pour préserver intacte la volonté du créateur, en présence de propos non équivoques de sa part.
Ainsi on peut se demander quel est l'avenir de ce droit moral. Les juges français sont souvent mis à l'écart par les acteurs qui sont guidé par des considérations de plus en plus fortement économiques ce qui place la réalité des conventions sur le droit moral en très large décalage par rapport à la position stricte des juges. D'un autre coté on observe outre atlantique des initiatives qui revendiquent une renaissance du droit moral.